«Análisis conjunto de la STC. 58/2018 y de la STEDH de 28 de junio de 2018 (Caso M.L. et W.W. vs. Alemania) y contraste con las previsiones del RGPD.»

El pasado mes de junio se dictaron dos Sentencias, por el Tribunal Constitucional (STC. 58/2018, de 4 de junio) y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 28 de junio de 2018, Caso M.L. et W.W. vs. Alemania) que, en aparente contradicción, dan un paso más en la doctrina sobre el derecho al olvido y los motores de búsqueda contenida en la archicitada Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de mayo de 2014 (asunto C‑131/12, Google Spain, S.L. y Google Inc.).

Recordemos sintéticamente que el TJUE (y actualmente el art. 17.1 a) del RGPD) imponen a los motores de búsqueda la obligación de eliminar los enlaces a páginas web de la lista de resultados basada en el nombre cuando un tratamiento de datos inicialmente lícito pudiera, con el tiempo, no ser ya necesario para los fines para los que fueron recogidos o tratados. El Tribunal otorgó prevalencia al derecho a la intimidad y a la protección de datos, salvo en casos en que la relevancia pública del sujeto u objeto hiciera prevalecer el derecho a la información (en el mismo sentido hoy el art.17.3 a) del RGPD). Por primera vez se dejaba claro que el tratamiento de datos personales realizado constituye una mayor injerencia para los derechos fundamentales del interesado que la publicación de la información en la página web enlazada.

En congruencia con esa doctrina, cuando la Sala Primera de nuestro TS hubo de enfrentarse en su Sentencia de 15 de octubre de 2015 (rec. 2772/2013) a un caso de “derecho al olvido” sobre una noticia relativa a un delito de tráfico de drogas publicada 20 años antes de su puesta a disposición en la hemeroteca digital del diario, ya tenía el camino marcado por el TJUE (y por sus propios antecedentes en SSTS.1917/2016, 1618/2016 y 210/2016) y así, una vez constatadas la carencia de relevancia pública de los demandantes, la ausencia de interés histórico en la información y el considerable tiempo trascurrido desde su inicial divulgación, estimó la pretensión de desindexación en buscadores generalistas al valorar ese tratamiento  desproporcionado, estigmatizador y contrario a la finalidad de reinserción.

El litigio llegó al TC porque los interesados pretendieron, además, que sus datos personales fueran desindexados también del buscador interno del diario y que se suprimiesen o anonimizasen en el código fuente de la web, lo que fue desestimado por el TS al considerarlo un sacrificio desproporcionado de la libertad de información (“censura retrospectiva”), por su mínimo efecto multiplicador en relación con los buscadores generales y en vista de la jurisprudencia del TEDH protectora de la integridad de las hemerotecas digitales.

Circunscrito el recurso de amparo a ese concreto y limitado aspecto, la STC.58/2018, de 4 de junio, resuelve el conflicto con la libertad informativa otorgando prevalencia al primero, obligando a desindexar los datos personales “para su uso por el motor de búsqueda interno de El País”,  que “debe ser considerada una medida limitativa de la libertad de información idónea, necesaria y proporcionada”. Por el contrario, el TC rechaza la pretensión de supresión o anonimización de datos personales del código fuente de la web por estimarla  innecesaria y limitativa de la libertad de prensa.

Es cierto que la STC. 58/2018 aplica la doctrina sentada por el TEDH para esta clase de conflictos, basada en los criterios de veracidad de la información, relevancia pública de los hechos (en el sentido de noticiables), el efecto multiplicador de las hemerotecas digitales sobre la afección en los derechos de la personalidad y la incidencia del tiempo (desactualización de la noticia).

Pero el TC añade una consideración novedosa, al diferenciar dos finalidades de las hemerotecas digitales: “Por un lado, la de garante de la pluralidad informativa que sustenta la construcción de sociedades democráticas, y, por otro, la de crear archivos a partir de informaciones publicadas previamente, que resulta sumamente útil para la investigación histórica… si bien ambas desempeñan una función notable en la formación de la opinión pública libre, no merecen un nivel de protección equivalente al amparo de la protección de las libertades informativas, por cuanto una de las funciones es principal y la otra secundaria”. La función principal “va dirigida a garantizar la formación de una opinión pública plural, no a satisfacer la curiosidad individual y focalizada”. De modo que el TC encuentra mayor justificación en sacrificar la libertad de información en favor de los derechos previstos en el art.18.1 y 4 CE cuando se trata de  noticias que tengan un mero interés histórico, estadístico o científico, que en los casos de noticias con un interés informativo actual.

Dejando a un lado este interesante e inédito punto de vista, lo cierto es que la obligación de desindexar, incluso respecto de los buscadores internos de los diarios, no se compadece bien con un importante aspecto de la libertad de información, y  potencial riesgo para ésta como es la “autocensura”, riesgo sobre el que ha alertado la STEDH de 28 de junio de 2018, Caso M.L. et W.W. vs. Alemania, al resolver sobre un supuesto de denegación del derecho al olvido ejercitado por los protagonistas de varias noticias relativas a graves delitos estando próximo el cumplimiento de las penas por sus autores.

El TEDH pone de manifiesto “el riesgo de que se produzca un efecto disuasorio sobre la libertad de expresión de la prensa…, en particular el riesgo de que los medios de comunicación, por falta de personal suficiente y de tiempo para examinar dichas solicitudes, ya no se vean obligados a incluir en sus informaciones elementos que puedan llegar a ser ilegales posteriormente”. Advierte que las solicitudes de supresión podrían entrañar “el riesgo de que la prensa se abstuviera de conservar las informaciones en sus archivos en línea u omitiera elementos individualizados en las informaciones…”.

Las anteriores consideraciones parecen muy pertinentes en relación con la obligación de desindexar los datos personales de las noticias también respecto de los buscadores internos de los diarios, pretensiones que, de ejercitarse masivamente, y en caso de falta de medios para atenderlas, podrían conducir a que aquellos optasen por no mantener las hemerotecas digitales, o lo que sería más grave aún, optasen por no incluir datos personales en sus informaciones, supuesto de “autocensura” poco razonable.

Aunque se admitiese la tesis del TC de que la funcionalidad de mera investigación histórica que cumplen secundariamente las hemerotecas digitales no merece el mismo nivel de protección constitucional que la de formación de una opinión pública libre (libertad de información), el art.17.3 del RGPD es taxativo al prescribir que el derecho al olvido “no se aplicará” cuando el tratamiento sea necesario con fines de investigación científica o histórica “en la medida en que el derecho indicado en el apartado 1 pudiera hacer imposible u obstaculizar gravemente el logro de los objetivos de dicho tratamiento…”, y no parece dudoso que la desindexación en buscadores generalistas y en buscadores internos de los diarios “obstaculiza gravemente” ese tratamiento con fines de archivo e investigación.

En todo caso, la conciliación del derecho a la protección de los datos personales con el derecho a la libertad de expresión y de información, es uno de los pocos mandatos de regulación que el RGPD (art.85.1) dirige a los Estados miembros, que deberá efectuarse mediante norma con rango de Ley, estableciendo exenciones o excepciones al derecho al olvido (art.85.2).

Pese a lo anterior, sorprendentemente, el proyecto de Ley de Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal actualmente en trámite (texto publicado en el BOCG de 24 de noviembre de 2017), no contempla regulación alguna al respecto, como ya sucediera por cierto con la Ley Orgánica actualmente vigente, omisión que habrá de ser subsanada durante su tramitación parlamentaria con objeto de no incumplir el claro  mandato del RGPD.

Javier Núñez Seoane. Abogado

PROLEY ABOGADOS.

Socio ENATIC

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